La Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en el Concepto 359753 del 5 de diciembre de 2008, se refirió a la normatividad relacionada con despidos masivos.
En este tema el concepto distingue entre:
1. Despido colectivo de trabajadores
2. Terminación del contrato celebrado por la duración de la obra o labor.
1. Contratos de trabajo
En el caso de contratos de trabajo celebrados con trabajadores particulares, el concepto del Ministerio de la Protección Social señala lo siguiente:
Una de las formas de terminación del contrato de trabajo contempladas por el legislador es por la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento, según lo dispone el literal e) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sin embargo, la legislación laboral ha dispuesto igualmente una protección especial a los trabajadores en caso de darse por terminado los vínculos de trabajo por motivo de cierre definitivo de la empresa, pues en este evento es necesaria la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para el despido colectivo de trabajadores según lo señala el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 subrogado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, el citado artículo dispone:
«ARTÍCULO 40. PROTECCIÓN EN CASO DE DESPIDOS COLECTIVOS.
1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5°, ordinal 1°, literal d) de esta ley y 7° del Decreto Ley 2351 de 1965,deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente, deberá comunicar en forma simultánea, porescrito, a sus trabajadores de tal solicitud. (subrayado fuera de texto).
(…)
5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del trabajo».
Por su parte, el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
«ARTÍCULO 140. SALARIOS SIN PRESTACIÓN DE SERVICIO.
Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario, aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador».
De las normas precitadas, no sólo se desprende la obligación a cargo del empleador de solicitar previamente la autorización al Ministerio de la Protección Social para efectuar el despido colectivo, sino que además se establece como consecuencia jurídica la ineficacia del despido yel derecho que le asiste a los trabajadores de recibir los salarios que dejaron de percibir, en razón del despido efectuado sin el cumplimiento de los procedimientos señalados en la ley.
Así lo entendió el Consejo de Estado en sentencia del 1 de diciembre de 1980, cuando manifestó que:
«Realizado el despido, sin que previamente se haya obtenido la aludida autorización, éste no tendrá ninguna eficacia jurídica, tal como lo prevé el ordinal 3° de la disposición en comento.
De conformidad con lo anterior, es de advertirse que si la propia ley ha dispuesto suprimir todos los efectos jurídicos del despido colectivo realizado sin la autorización del Ministerio de Trabajo, es obvio inferir que ella parte del supuesto que los contratos de trabajo no han terminado. Y ello es así porque al no producir ningún efecto el despido colectivo, vale decir, que es inexistente la determinación del patrono en este caso, mal puede pretenderse el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 8° del tantas veces citado Decreto 2351 de 1965, pues este pago presupone la existencia y eficacia jurídica de la terminación de los contratos de trabajo». (subrayado fuera de texto).
En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la misma providencia sobre el derecho que le surge a los trabajadores despedidos colectivamente sin la autorización del Ministerio, de percibir los salarios, aún sin haber prestado los servicios, señalando que:
«En tal virtud, cuando el inciso 2°, del artículo 40 impugnado establece que los trabajadores afectados por la decisión del empleador se encontrarán en la situación prevista en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, no está haciendo cosa distinta quereconocerles el derecho a percibir su salario, lo cual es apenas obvio, ya que no produciendo efecto el despido colectivo de los trabajadores y quedando en consecuencia vigentes sus contratos de trabajo, es natural que tengan derecho a recibir la remuneración correspondiente, máxime que las previsiones contenidas en el artículo 140 mencionado, solo son aplicables durante la vigencia del contrato de trabajo cuando en forma temporal, por disposición o culpa del patrono, el trabajador no haya podido realizar la prestación del servicio contratado». (subrayado fuera de texto).
Si bien quedó claro que el despido colectivo de trabajadores sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social genera la ineficacia del despido y el pago de los salarios a los trabajadores, debe indicarse además que los trabajadores afectados tienen derecho al reintegro.
Sobre la materia, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral Sección Segunda se pronunció en la sentencia de marzo 12 de 1993, estableciendo que:
“… al armonizar lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 y el artículo 40 del Decreto 1469 de 1978, resultaba necesario aceptar que la expresión «no producirá efecto alguno» contenida en la primera de dichas disposiciones, en armonía con la previsión de que «los trabajadores afectados por la decisión del empleador se encontraran en la situación prevista por el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo» hecha por el segundo de dichos preceptos, obligaba al forzoso entendimiento de que los trabajadores objeto del despido colectivo tienen acción para obtener que por la justicia laboral se ordene su reintegro o reinstalación en el mismo empleo». (subrayado fuera de texto)”.
El concepto del Ministerio de la Protección Social recuerda que a la terminación de todo contrato de trabajo surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales y vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y pagar las indemnizaciones que se causen.
En el caso de que el Ministerio de la Protección autorice el cierre definitivo, total o parcial de una empresa o para efectuar un despido colectivo se aplica el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, esto es que para las empresas en proceso de cierre, la norma expresamente consagra el pago de una indemnización legal que le hubiere correspondido al trabajador si el despido se hubiere producido sin justa causa.
2. Contratos de trabajo celebrados por la duración de la obra o proyecto
En el caso de despido masivo de trabajadores por la terminación de contratos de trabajo celebrados por la duración de la obra o del proyecto, no opera la figura del despido colectivo, así como tampoco puede hablarse de «despido» porque el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone sobre las formas de terminación del contrato de trabajo, que una manera es por “Por terminación de la obra o labor contratada”
El contrato de trabajo según su duración es el contrato por obra o labor contratada. La duración de este contrato se encuentra determinada por el tiempo necesario para la ejecución completa de una determinada obra, proyecto, o labor, frecuentemente en el sector de la construcción. Este contrato debe celebrarse por escrito, con el fin de dejar constancia expresa de cuál es el objeto que se persigue con dicha contratación.
De manera que, si el vínculo laboral termina por la finalización del proyecto u obra, no se estaría frente a la figura del despido sino frente a la terminación del contrato de trabajo por la causal señalada en el literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sin embargo y en caso de despido sin justa causa comprobada por parte del empleador antes de la culminación de la obra o labor contratada, o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, se deberá indemnizar al trabajador, pagándole los salarios correspondientes al tiempo que falte para la terminación completa de la obra o labor, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días, según lo establece el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
